• Autor: Maciej Podgórski
Chciałbym założyć spółkę z o.o., która zajmować się będzie działalnością z zakresu usług programistycznych dla innych podmiotów gospodarczych. Zastanawiam się nad takim modelem działalności: w spółce z o.o. posiadałbym 99% udziałów, natomiast najbliższa osoba z rodziny (np. żona) objęłaby 1% udziałów – uniknąłbym w ten sposób jednoosobowej spółki, w której każdą uchwałę trzeba by było przeprowadzać notarialnie. Funkcję zarządu (prezesa) pełniłbym tylko ja. Jakie są wady i zalety takiej konstrukcji? Czy jest ona w świetle prawa poprawna? Czy możliwe jest dla optymalizacji podatkowej, abym dodatkowo (oprócz spółki) założył działalność gospodarczą i świadczył takie same usługi (np. co miesiąc wystawiał faktory VAT) dla swojej spółki, pomimo pełnienia funkcji prezesa zarządu oraz posiadania 99% udziałów?
Możliwe jest założenie spółki z o.o., w której jeden wspólnik obejmie 99% udziałów, a drugi 1%.
Jednakże trzeba mieć na uwadze, że w świetle przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. traktowany jest jako osoba fizyczna prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą. Wspólnik taki ma obowiązek uiszczania składek ZUS na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne tak, jak każda osoba prowadząca działalność gospodarczą. Teoretycznie obowiązek ten nie powstaje już w przypadku występowania choćby dwóch udziałowców spółki. Udziałowcy spółek z o.o. trwają więc w przekonaniu, że sprzedaż choćby jednego udziału stanowi skuteczny sposób na uniknięcie obowiązku opłacania składek.
Sprawa jest jednak nieco bardziej złożona. Od dłuższego czasu ZUS poddaje kontroli udziałowców, którzy wzbudzają według Zakładu podejrzenie próby obejścia prawa. Problem dotyczy przede wszystkim spółek, w których podział udziałów wynosi 99% – 1%, a zatem takich, w których składzie osobowym mamy udziałowca większościowego oraz udziałowca zwanego w orzecznictwie „iluzorycznym”.
W wyniku wspomnianych kontroli ZUS informuje wspólników o wydaniu decyzji administracyjnej stwierdzającej, że z uwagi na rzekomą pozorność transakcji sprzedaży 1% udziałów, „niemal jedyny” wspólnik powinien uiszczać składki na ubezpieczenie społeczne tak jakby był jedynym wspólnikiem.
Zobacz też: Wspólnik w spółce z o.o.
W orzecznictwie istniej pewien ukształtowany nurt, zgodnie z którym czynność prawna polegająca na sprzedaży (przez jedynego wspólnika) jednego udziału jest czynnością pozorną, zawartą w celu obejścia prawa, a w konsekwencji nieważną (tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 11.12.2014 r., sygn. akt: III U 605/14).
Jednym z ważniejszych dla omawianej kwestii orzeczeń jest wyrok SN z dnia 3.08.2011 r. (sygn. akt: I UK 8/11), w którym sąd uznał istnienie „niemal jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością”. Orzeczenie to słusznie wzbudziło poważne kontrowersje w doktrynie, m.in. z uwagi na brak jasnej definicji terminów „udziałowca iluzorycznego” oraz „niemal jedynego wspólnika”, jak również brak jakichkolwiek wskazań co do ich interpretacji.
Na gruncie omawianych kwestii powstaje pytanie, kiedy spółka powinna być uznana za wieloosobową, a kiedy za „niemal jednoosobową”? Jaki podział udziałów usuwa ryzyko stwierdzenia pozorności? I wreszcie, czy spółka, w której udziały rozkładają się w stosunku 99% – 1%, zawsze może być uznana przez ZUS (i sąd) za „niemal jednoosobową”?
Odpowiedź na powyższe pytania nie jest jednoznaczna. Z pewnością jednak trzeba unikać podziału kapitału zakładowego w proporcji 99:1.
Jak Pan słusznie wskazał, w spółce dwuosobowej nie istnieje wymóg formy notarialnej do wszelkich czynności prawnych między wspólnikiem a spółką. W sytuacji, gdy jedyny członek zarządu spółki jest zarazem jedynym wspólnikiem – czynność prawna pomiędzy tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymaga formy aktu notarialnego (art. 210 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych). Przy spółce dwuosobowej nie ma takiego obowiązku.
Zaproponowana przez Pana konstrukcja ma jeszcze jedną wadę – mianowicie wspólnik spółki kapitałowej, który oddał swój jeden udział w spółce drugiemu, „iluzorycznemu” wspólnikowi, ale jest właścicielem pozostałych udziałów, nie może się zatrudnić w spółce na podstawie umowy o pracę. W przytoczonym już wyżej wyroku z 03.08.2011 r. (sygn. I UK 8/11) Sąd Najwyższy przypomniał, że w świetle orzecznictwa nie jest dopuszczalne zatrudnienie – w charakterze pracownika – jedynego wspólnika spółki. Sąd uznał, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanym sporze – właściciel sprzedał jeden udział tylko po to, aby mieć w spółce „iluzorycznego wspólnika” i uzyskać uprawnienie do pracowniczego ubezpieczenia.
Jeśli chodzi o Pana drugie pytanie, to trzeba wskazać, że w opisanym przez Pana przypadku, dochodzi do zawarcia umowy między spółką a przedsiębiorcą, a de facto między spółką a członkiem jej zarządu. Prezes zarządu może zawierać umowy ze swoją spółką z o.o. Obowiązują wówczas szczególne zasady reprezentacji spółki, a sankcją za nieprzestrzeganie tej zasady jest nieważność umowy.
Jak wynika z treści artykułu 210 § 1 K.s.h. – przy wspomnianej umowie spółkę powinien reprezentować pełnomocnik powołany przez wspólników albo rada nadzorcza. Zatem w spółkach bez rady nadzorczej w umowie z członkiem zarządu spółkę może reprezentować tylko wspomniany pełnomocnik. Przy czym pamiętać należy, że jest to swoisty pełnomocnik, do którego nie będą zasadniczo mieć zastosowania przepisy Kodeksu cywilnego o pełnomocniku.
Zwracam też uwagę na treść art. 211 § 1 K.s.h., który stanowi, że członek zarządu nie może bez zgody spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi ani też uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki osobowej lub jako członek organu spółki kapitałowej bądź uczestniczyć w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu.
Prowadzenie przez Pana działalności gospodarczej o takim samym profilu jak przedmiot działania spółki z o.o. będzie prowadzeniem interesów konkurencyjnych w myśl przywołanego przepisu. Wobec tego będzie musiał Pan uzyskać zgodę spółki z o.o. na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług programistycznych.
W tezie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2014 r. (II CSK 627/13) czytamy: „Jako interes konkurencyjny w rozumieniu art. 211 § 1 K.s.h. należy zakwalifikować nie tylko wykonywanie pracy lub usług na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną, ale także takie zachowania członka zarządu, które mogą niekorzystnie wpływać na sytuację majątkową spółki – ułatwianie takiemu podmiotowi prowadzenia działalności gospodarczej, doradzanie, dostarczanie towarów, udzielanie kredytów, przekazywanie informacji o kontrahentach spółki czy metodach produkcji, a więc dokonanie czynności na rzecz innego podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną. Taka sytuacja tym bardziej zachodzi, gdy członek zarządu zawiera z takim podmiotem umowę o świadczenie usług, które są już częściowo wykonane a częściowo wykonywane przez reprezentowaną spółkę, niosącą dla niej niekorzystne skutki finansowe”.
Na koniec warto wspomnieć o odpowiedzialności karnej przewidzianej w przepisach Kodeksu karnego. Zgodnie z tymi przepisami osobami zajmującymi się sprawami spółki z o.o. są z pewnością: członek zarządu spółki, a także prokurent, pełnomocnik, dyrektor, kierownik, główny księgowy itp. Chodzi więc o takie osoby, które są zobowiązane do zajmowania się sprawami majątkowymi spółki w ten sposób, aby chronić jej majątek przed stratami i prowadzić jej sprawy majątkowe tak, aby majątek spółki był powiększany. Nie będzie więc odpowiadała karnie osoba, która tylko wykonuje polecenia służbowe osoby decyzyjnej w spółce.
Pojęcie znacznej szkody majątkowej zostało zdefiniowane ustawowo i chodzi o uszczerbek majątkowy przekraczający kwotę 200 tys. zł (art. 115 § 5 K.k.). Co ważne, na szkodę majątkową składa się rzeczywisty uszczerbek w majątku (tzw. damnum emergens) oraz utracone korzyści (tzw. lucrum cessans). Działanie na szkodę spółki z o.o., nawet gdy nie powstała szkoda, lecz istniało bezpośrednie zagrożenie jej powstania, może prowadzić do odpowiedzialności karnej (art. 296 § 1a K.k.).
Nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie obowiązku polega na tym, iż odpowiedzialna osoba, mimo uprawnień bądź obowiązków określonych w ustawie, w decyzji właściwego organu lub w umowie, nie wypełnia ich lub wypełnia je niewłaściwie, narażając podmiot gospodarczy na ryzyko poniesienia szkody majątkowej. Sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Jeśli zaś sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zagrożenie karą pozbawienia wolności wynosi od 6 miesięcy do lat 8 (art. 296 § 2 K.k.).
Zgodnie z art. 296 § 5 K.k. – osoba, która wyrządziła szkodę, lecz ją naprawiła przed wszczęciem postępowania karnego, nie będzie odpowiadać karnie.
Nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania? Opisz nam swoją sprawę wypełniając formularz poniżej ▼▼▼ Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje.
Zapytaj prawnika - porady prawne online
O autorze: Maciej Podgórski
Zapytaj prawnika
