• Data: 2023-04-28 • Autor: Paulina Olejniczak-Suchodolska
Nowo utworzona spółka z o.o. ma dwóch udziałowców, jeden z nich w spółce pełni rolę prezesa, a drugi członka zarządu. Prezes posiada 75% udziałów, a 2 członek 25%. Czy prezes spółki może być zatrudniony na umowę o pracę, czy nie będzie to kwestionowane przez ZUS? I czy 2 członek zarządu może wystawiać faktury z tytułu pozyskania klientów dla spółki, tj. prowizję od wyszukania klienta przez swoja firmę?
Kodeks spółek handlowych (dalej: K.s.h.) dopuszcza powierzenie pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o pracę. Kluczowe jest jednak jej poprawne zawarcie. Umowę o pracę zawiera się bowiem pomiędzy spółką występującą jako pracodawca a członkiem zarządu i wspólnikiem tej spółki jako pracownikiem. Ważne jest to, że członkowie zarządu spółki, którzy normalnie reprezentują taką spółkę, nie mogą podpisać ww. umowy o pracę. Zgodnie z art. 210 § 1 K.s.h.: ,,w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników”. A zatem zawierając umowę o pracę z członkiem zarządu, spółka musi być reprezentowana przez radę nadzorczą lub pełnomocnika spółki powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników.
Kolejna kwestia takiej umowy to podporządkowanie pracownicze. Art. 22 § 1 Kodeksu pracy jasno bowiem wskazuje, że pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem i tu jest problem, bowiem w przypadku członka zarządu (zwłaszcza prezesa) w praktyce ciężko określić kto jest jego przełożonym. Oczywiście w sp. z o.o. istnieje zgromadzenie wspólników, ale nie pełni ono nadzoru nad pracownikami – członkami zarządu. Kluczowy jest bowiem także rozkład udziałów. Otóż dominuje pogląd, że wspólnik, który posiada ponad połowę udziałów na zgromadzeniu wspólników, sprawuje ogólny nadzór nad działalnością spółki i sam wyznacza sobie zadania pracownicze. Skoro zatem prezes miałby być jednocześnie wspólnikiem posiadającym aż 75% udziałów, to mimo zawarcia umowy o pracę w ten sposób, że spółkę reprezentowałby pełnomocnik lub rada nadzorcza, ZUS z dużą dozą prawdopodobieństwa taką umowę o pracę podważy, uznając, że nie ma podporządkowania pracowniczego, a tym samym nie ma stosunku pracy.
Gdyby sytuacja była odwrotna: prezes ma 25% udziałów, a drugi członek zarządu 75%, to umowę o pracę dałoby się wybronić, jak nie przed ZUS-em, to przed sądem, chociaż i tak wiele zależy od zakresu obowiązków prezesa w umowie o pracę. Ilekroć bowiem ZUS dostrzega, że ta sama osoba wykonuje te same zadania jako członek zarządu i jako pracownik, uważa to za powielanie obowiązków, i kolejny argument, że nie ma uzasadnienia dla uznania takiego stosunku za umowę o pracę. Jeśli więc prezes zarządu miałby być zatrudniony na stanowisku kierowniczym, to zalecam opracować zakres obowiązków pracownika i stworzyć osobny dokument informujący, jakie czynności wykonuje jako prezes zarządu (np. uchwałą). Ewentualnie zatrudnić prezesa na stanowisku nie kierowniczym. Natomiast tak jak mówię, przy takim rozkładzie udziałów jak u Państwa, w razie kontroli ZUS na pewno zakwestionuje umowę o pracę z uwagi na brak cech stosunku pracy, tj. brak podporządkowania pracowniczego. Absolutnie zaś odradzam wskazywać, że prezes jako pracownik nie podlega nikomu, bowiem to z automatu wykluczy ważność umowy o pracę, gdzie owe podporządkowanie jest fundamentalną cechą.
Co do drugiego pytania, to nie ma zakazu, aby członek zarządu sp. z o.o. równolegle prowadził np. jednoosobową działalność gospodarczą, w ramach której będzie świadczył usługi na rzecz sp. z o.o., w której jest członkiem zarządu, i wystawiał z tego tytułu fv. Należy jednak zadbać o to, by zawrzeć stosowną umową o współpracy i określić wynagrodzenie. Tyle tylko, że warunkiem jest pilnowanie, aby czynności wykonywane przez członka zarządu na podstawie umowy współpracy z jego firmą nie pokrywały się z obowiązkami, jakie wykonuje jako członek zarządu w sp. z o., jeśli otrzymuje za to wynagrodzenie przyznawane mocą uchwały wspólników. Kolejna kwestia to owe czynności muszą być faktycznie realizowane (czyli nie mogą to być tzw. puste fv, bo to naruszenie prawa podatkowego), a kolejna sprawa jest taka, że warunki takiej umowy współpracy musza być rynkowe, bo będzie to transakcja pomiędzy podmiotami powiązanymi, zaś prawo podatkowe wskazuje, że podmioty powiązane mają obowiązek ustalać ceny transferowe na warunkach, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane. Czyli tutaj w przypadku wyszukiwania klientów trzeba zadbać o to, aby była umowa na pozyskiwanie przez firmę członka zarządu klientów dla spółki, określone rynkowe wynagrodzenie i zasady jego przyznawania oraz by takich samych czynności ów członek zarządu nie wykonywał w ramach pełnienia funkcji członka zarządu, za której pełnienie otrzymuje wynagrodzenie.
Nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania? Opisz nam swoją sprawę wypełniając formularz poniżej ▼▼▼ Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje.
Zapytaj prawnika - porady prawne online
O autorze: Paulina Olejniczak-Suchodolska
Radca prawny, absolwentka Wydziału Prawa na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu. Ukończyła aplikację radcowską przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie. Doświadczenie zawodowe zdobywała współpracując z kancelariami prawnymi. Specjalizuje się głównie w prawie gospodarczym, prawie pracy, prawie zamówień publicznych, a także w prawie konsumenckim i prawie administracyjnym. Obecnie prowadzi własną kancelarię radcowską oraz obsługuje spółki i instytucje państwowe.
Zapytaj prawnika
