• Autor: Adam Dąbrowski
Czy syn może być w zarządzie i radzie fundacji, będąc fundatorem, jeżeli założy fundację im. zmarłego ojca–artysty? Problem jest taki, że on jest już w zarządzie prywatnej szkoły fotograficznej – spółki z o.o., którą teraz prowadzi razem ze wspólniczką. Oni tylko dwoje są w zarządzie szkoły, której przed śmiercią jego ojciec był jedynym właścicielem, a teraz jest ta wspólniczka, która ma prawa do połowy szkoły. Ona się nie zgodzi dać synowi pozwolenia, aby był w zarządzie. Czy jeżeli syn będzie prowadził swoją fundację bez działalności gospodarczej, to może być w zarządzie i radzie, gdyż to nie będzie działaniem konkurencyjnym dla szkoły? Czy też syn w ogóle nie może być w zarządzie i radzie – czy to z działalnością gospodarczą, czy też bez tej działalności? Tylko ja (70 lat) i syn (36 lat) chcemy założyć fundację. Ale wolałabym, aby to syn był prezesem i przewodniczącym rady. Czy może syn być fundatorem razem ze mną?
Zarząd to organ wykonawczy fundacji (obowiązkowy). Rada fundacji to zasadniczo organ kontroli wewnętrznej (fakultatywny). W fundacjach, które posiadają lub starają się o status organizacji pożytku publicznego, organ kontroli wewnętrznej jest obowiązkowy.
W ustawie o fundacjach wskazuje się, że jedynym wymaganym organem władzy w fundacji jest zarząd. Inne organy mogą być, ale nie muszą, gdyż to zależy od postanowień statutu fundacji. Obowiązek dodatkowego organu władzy – tj. organu kontroli (zwykle nazywanego radą fundacji) – powstaje, jeśli fundacja chce mieć status organizacji pożytku publicznego.
W fundacjach mających status organizacji pożytku publicznego OPP członkowie zarządu i organu kontroli wewnętrznej muszą spełniać warunki określone w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, tak by zachować niezależność działania władz.
A ustawa ta wymaga, by OPP miała statutowy kolegialny organ kontroli lub nadzoru, odrębny od organu zarządzającego i niepodlegający mu w zakresie wykonywania kontroli wewnętrznej lub nadzoru.
Przy czym członkowie organu kontroli lub nadzoru nie mogą być członkami organu zarządzającego ani pozostawać z nimi w związku małżeńskim, we wspólnym pożyciu, w stosunku pokrewieństwa, powinowactwa lub podległości służbowej
Fundator ustala statut fundacji, określający jej nazwę, siedzibę i majątek, cele, zasady, formy i zakres działalności fundacji, skład i organizację zarządu, sposób powoływania oraz obowiązki i uprawnienia tego organu i jego członków.
Statut może zawierać również inne postanowienia, w szczególności dotyczące prowadzenia przez fundację działalności gospodarczej, dopuszczalności i warunków jej połączenia z inną fundacją, zmiany celu lub statutu, a także przewidywać tworzenie obok zarządu innych organów fundacji.
Ta sama osoba nie może jednocześnie zasiadać w zarządzie i RF w fundacji. Nie może działać w imieniu fundacji (zarząd) oraz jednocześnie kontrolować zarządu (siebie). Nazwa fundacji, cel jej założenia nie ma dla takiej sytuacji znaczenia.
Syn jako fundator może być w zarządzie fundacji, która nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż to nie będzie działaniem konkurencyjnym dla spółki. Syn jako fundator może być w radzie fundacji, która nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż to nie będzie działaniem konkurencyjnym dla spółki.
Spółka z o.o. to osoba prawna oraz przedsiębiorca. Fundacja także jest osoba prawną, a może być jednocześnie podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą (co wymagałoby odpowiednich zapisów w statucie, wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS oraz wskazania kodów PKD działalności gospodarczej).
Szkoła z kolei to forma prowadzenia działalności przez spółkę z o.o. Spółka z o.o. ma zarząd, a szkoła ma dyrektora. Członek zarządu spółki może być dyrektorem.
Według Kodeksu spółek handlowych:
„Art. 209. W przypadku sprzeczności interesów spółki z interesami członka zarządu, jego współmałżonka, krewnych i powinowatych do drugiego stopnia oraz osób, z którymi jest powiązany osobiście, członek zarządu powinien ujawnić sprzeczność interesów i wstrzymać się od udziału w rozstrzyganiu takich spraw oraz może żądać zaznaczenia tego w protokole.
Art. 211. § 1. Członek zarządu nie może bez zgody spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi ani też uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki osobowej lub jako członek organu spółki kapitałowej bądź uczestniczyć w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu. Zakaz ten obejmuje także udział w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania przez członka zarządu co najmniej 10% udziałów lub akcji tej spółki albo prawa do powołania co najmniej jednego członka zarządu.
§ 2. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zgody udziela organ uprawniony do powołania zarządu”.
Pod pojęciem interesów konkurencyjnych należy rozumieć stany faktyczne odnoszące się do innego podmiotu, w ramach których podejmowane są czynności nie będące obojętne dla pozycji rynkowej spółki kapitałowej.
Po analizie całokształtu regulacji art. 211 i 380 Kodeksu spółek handlowych wypada dodatkowo zawęzić powyższe rozumienie interesów konkurencyjnych jedynie do działań aktywnych, niezwiązanych z biernym uczestniczeniem w podmiotach konkurencyjnych, o których w tych przepisach mowa. Nadto trzeba zauważyć, że zajmowanie się interesami konkurencyjnymi dotoczy nie tylko działalności bezpośredniej, czyli tej podejmowanej osobiście przez członka zarządu, lecz także działalności pośredniej, czyli polegającej na przykład na zwykłym doradzaniu innej osobie.
Od powyżej opisanego aktywnego zajmowania się interesami konkurencyjnymi w art. 211 i 380 odróżnia się sam bierny fakt uczestniczenia w podmiocie konkurencyjnym na danej pozycji. Ustawodawca wymienia w tym miejscu:
Aspekt konkurencyjności danego podmiotu jest tu rozpatrywany (podobnie jak w przypadku „zajmowania się interesami konkurencyjnymi”) pod względem jego wpływu na pozycję rynkową spółki kapitałowej.
Cytowany wyżej przepis stanowi zakaz ustawowy, który obowiązuje niezależnie od tego, czy został wpisany do umowy spółki, czy też nie. W umowie spółki można ten zakaz co najwyżej rozszerzyć. Nie ma natomiast przeszkód, aby członków zarządu uwolnić od tak sformułowanego zakazu. Nie może to jednak nastąpić już w samej umowie spółki.
Podstawowym zagadnieniem związanym z analizą tego przepisu na potrzeby przedstawionego problemu jest ustalenie treści pojęcia „zajmowanie się interesami konkurencyjnymi”. Jeden z komentatorów cytowanego przepisu wskazuje, że „zajmowanie się interesami konkurencyjnymi polega zatem na podejmowaniu przez zarządcę konkurencyjnej w stosunku do spółki, w której pełni tę funkcję, działalności (zwłaszcza gospodarczej) we własnym imieniu i na własne ryzyko albo przez inne osoby (komisanta, agenta), prowadzące ją w jego imieniu albo na jego rachunek. Działalnością konkurencyjną będzie też wykonywanie jej przez członka zarządu w imieniu innej osoby albo we własnym imieniu na jej rachunek, jak też stałe udzielanie pomocy konkurentowi albo wchodzenie z inną osobą w umowy, które mogą niekorzystnie oddziaływać na spółkę (np. dostarczanie surowców, udzielanie kredytu, prowadzenie budowy, sporządzanie kosztorysów) – M. Allerhand, Kodeks handlowy…, s. 336; A. Szumański, w: Kodeks spółek…, t. II, s. 532; R. Szczęsny, Kodeksowy zakaz…, s. 25)” (Paweł Naworski, [w:] Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Tytuł III. Spółki kapitałowe. Dział I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, red. R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski, J. P. Naworski, K. Strzelczyk, 2013).
Interesem konkurencyjnym jest podejmowanie czynności będących w relacji z działalnością prowadzoną przez inną osobę lub przedsiębiorcę.
W tym pierwszym przypadku art. 211 § 1 wyraźnie odnosi się do spółki konkurencyjnej i konkurencyjnej osoby prawnej. Należy więc przyjąć, że interesy konkurencyjne to w istocie działania aktywne, które nie wiążą się z uczestniczeniem w podmiotach konkurencyjnych wymienionych w art. 211. Chodzi tu przede wszystkim o indywidualne prowadzenie działalności gospodarczej, bycie wspólnikiem w spółce konkurencyjnej, prokurentem, pełnomocnikiem, pracownikiem w tej spółce, pełnomocnikiem, pracownikiem w osobie prawnej konkurencyjnej.
Zakaz przewidziany w art. 211 § 1 „obejmuje także udział w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania przez członka zarządu co najmniej 10% udziałów lub akcji tej spółki albo prawa do powołania co najmniej jednego członka zarządu”.
Niewątpliwe przy tym jest to, że działalnością konkurencyjną wobec działalności określonego podmiotu może być zarówno działalność uboczna, jak i podstawowa, działalność wykonywana, czy też planowana. „Interes konkurencyjny” powinien być ujmowany bardzo szeroko.
Już tylko sama możliwość uzyskiwania przez inny podmiot korzyści ekonomicznych z prowadzenia działalności tożsamej z działalnością podmiotu objętego zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej, umacniania pozycji na rynku w zakresie tożsamej działalności z podmiotem objętym zakazem, rozwoju w dziedzinach tożsamych – objętych zakazem.
Sąd Najwyższy uznał, że konkurentem na rynku jest każde przedsiębiorstwo, które ma ten sam przedmiot działalności lub przedmiot podobny (o charakterze substytucyjnym). Przy braku działalności gospodarczej fundacji nie staje się ona w ogóle przedsiębiorca. Brak działalności uniemożliwia postawienie zarzutu prowadzenia przez fundacje działalności konkurencyjnej wobec spółki. Tak samo jak prowadzenie przez fundacje działalności w innym zakresie niż spółka.
Rozumienie „zakazu konkurencji” powinno uwzględniać konieczność ochrony interesów danej strony w warunkach wolności gospodarczej i związanej z nią konkurencyjności podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym. Ocena konkurencyjnego charakteru wymaga porównania rodzajów przedmiotowej działalności statutowej, terytorialnego obszaru oraz kręgu odbiorców świadczonych usług, a także zweryfikowania możliwości wykorzystania w nowym podmiocie nabytej wiedzy, doświadczenia zawodowego i wcześniejszego dostępu do istotnych informacji lub tajemnic handlowych, produkcyjnych, technologicznych, inwestycyjnych i organizacyjnych umiejętności (know how) menedżera określonej branży.
Zajmowanie się interesami konkurencyjnymi jest więc równoznaczne z działaniem podejmowanym w celach zarobkowych lub udziałem w przedsięwzięciach lub działaniach innego podmiotu konkurencyjnego, których skutki odnoszą się (lub potencjalnie mogą się odnieść), chociażby częściowo, do np. tego samego kręgu odbiorców.
W fundacji nie ma udziałów, akcji lub innych form udział w majątku i przychodach fundacji.
W takim przypadku:
Ale w sytuacji, gdyby fundacja chciała prowadzić szkołę, doszłoby do tego, że syn uczestniczyłby w innej konkurencyjnej osobie prawnej (fundacji) jako członek organu (zarządu lub rady fundacji).
Obowiązkom wynikającym z zakazu konkurencji uchybia taka działalność członka zarządu, która jest przez niego rzeczywiście prowadzona, adresowana jest do tego samego kręgu odbiorców, choćby częściowo pokrywa się z działalnością spółki i realnie zagraża jej interesom.
Nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania? Opisz nam swoją sprawę wypełniając formularz poniżej ▼▼▼ Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje.
Zapytaj prawnika - porady prawne online
O autorze: Adam Dąbrowski
Radca prawny.
Zapytaj prawnika
